【案情回放】

2015年8月至2016年7月，姜某在未取得《医疗器械经营许可证》的情况下，通过某网购平台向卓某（已另案处理）经营的店铺购入隐形眼镜和护理液，总计八万余元，并通过微信等途径对外加价予以销售。

2017年5月，姜某接公安机关电话通知后到案，对销售隐形眼镜等行为予以供认。一审审理期间，姜某退缴违法所得一万元。

2018年4月，一审法院以非法经营罪判处姜某拘役六个月，缓刑六个月，罚金人民币三万元。姜某不服，上诉至上海市第一中级人民法院（以下简称“上海一中院”）。

【以案说法】

2018年7月，上海一中院公开开庭审理该案，上海市人民检察院第一分院指派检察员出庭履行职务，姜某及其辩护人到庭参加庭审。

姜某表示自己没有非法经营的故意和行为，请求撤销原判并予以改判。检察员则认为一审认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。

本案争议焦点为：姜某是否具有非法经营的主观故意和行为？

姜某辩称自己知道实体店销售隐形眼镜需要取得相关资质，但不知道网络销售也需要相关资质，他只是帮他人买隐形眼镜和护理液，并不是非法经营。检察员则表示在案证据可以证实，姜某明知经营隐形眼镜、护理液需要相关许可，其在没有许可的情况下向全国各地的不特定对象出卖隐形眼镜及护理液，且进行营利，符合非法经营罪的构成要件。

上海一中院经审理认为，姜某的供述证实，其知道实体店销售隐形眼镜需要办理资质证明及许可，但是姜某没有相关的资质及许可。姜某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营隐形眼镜、护理液，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审法院根据姜某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等所作判决并无不当，且审判程序合法。

上海一中院遂裁定驳回上诉，维持原判。

法院提醒，隐形眼镜属于角膜接触镜，是有着特殊经营条件的验配类医疗器械，有严格的验配流程，在我国医疗器械分类目录中被规定为第三类医疗器械。《医疗器械监督管理条例》规定，经营第三类医疗器械实行许可管理，未经许可从事第三类医疗器械经营活动应承担相应的法律责任。

事实上，未经许可非法销售隐形眼镜会给消费者的健康权带来风险，同时对可能给消费者造成的损害责任无法提供有效保障。消费者在购买隐形眼镜时，也应注意查看商家是否取得了经营许可，保障自身的健康权。

【法辞典】

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

……

第六十七条　犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

……

第七十二条　对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

　……

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条　拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

……

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条　罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条　犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

（案例撰写：上海一中院 杨聪宇 姚卫华）