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/ 非法吸收公众存款罪专题

非法吸收公众存款罪

专题



目录

1.什么是非法吸收公众存款罪

2.非法吸收公众存款罪构成要件

3.非法吸收公众存款罪的认定

4.合法借贷与非法吸收公众存款罪的区分

5.非法吸收公众存款罪犯罪数额的应该怎样认

6.非法吸收公众存款罪立案标准

7.非法吸收公众存款罪法条及司法解释

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1.什么是非法吸收公众存款罪

中国刑法第一百七十六条所规定的非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。准确理解非法吸收公众存款罪的关键在于首先要坚持该罪的行为主体的不特定性和危害金融秩序的具体性的统一。

中国刑法虽然规定了非法吸收公众存款罪,但一直到1997刑法公布,法律并未对什么是非法吸收公众存款、变相吸收公众存款作出明确具体的规定,最高人民法院最高人民检察院也并未对此进行过司法解释。1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法(下简称《办法》)第四条规定,"本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:

()非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;

()未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;

()非法发放贷款、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;

()中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。"实践中争议主要在于《办法》能否作为非法吸收公众存款罪的定罪量刑的依据。

2.非法吸收公众存款罪构成要件

()客体要件

本罪侵犯的客体,是国家金融管理制度。

本罪的犯罪对象是公众存款。所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构,银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。所谓公众存款是指存款人是不特定的群体,如果存款人只是少数个人或者是特定的,不能认为是公众存款。

()客观要件

本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。

本罪的行为方式主要表现为以下三大类:

1、以不法提高存款利率的方式吸收存款,扰乱金融秩序。其主要表现方式为:吸收存款人径直在当场交付存款人或储户的存单上开出高于央行法定利率的利率数来。因而此种方式又可简称为帐面上有反映方式。

2、以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序。所谓变相提高存款利率,是指吸收存款人虽未在开付出去的存单上直接提高存款利率,但却通过存款之际先行扣付、或允诺事后一次性地给付或许以其他物质、经济利益好处的方式来招揽存款,以使存款方在事实上获得相当于提高存款利率的实惠后,欣然乐于存款于该吸收人所在银行或其他金融机构。此种方式,又可简称为帐面上无反映方式。

3、依法无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款,扰乱金融秩序。对此类行为,无论其是否提高了国家规定的存款利率、也不问其是否采取了其他变相提高存款利率的手法来吸收存款,只要其从事了吸收公众存款的行为即属非法行为,一概构成本罪。

本罪是行为犯,行为人只要实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为,即便构成本罪既遂。这也反映了立法上对本罪行为人所实施的、严重破坏金融市场秩序的行为从严打击的意向。

()主体要件

本罪的主体为一般主体,凡是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。依本条第2款的规定,单位也可以成为本罪的主体。这里的单位,既可以是可以经营吸收公众存款业务的商业银行等银行金融机构,也可以是不能经营吸收公众存款业务的证券公司等非银行金融机构,还可以是其他非金融机构。

()主观要件

本罪在主观方面表现为故意,即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果,而希望或者放任这种结果发生。过失不构成本罪。有的金融机构由于工作失误造成利率提高而吸收了大量公众存款,由于利率不是该金融机构故意抬高,非法吸收公众存款不属于其故意实施,因此不构成本罪。


3.非法吸收公众存款罪的认定
非法吸收公众存款罪的认定,应从以下几个方面:

(一)对因受存款方的勒索而非法吸收存款者的定性与处理

实践中,有的存款大户头常常以“搬走”存款要挟其入款行或其他金融机构,要求其尽快提高自己所存款项的存款利率;或者先行给付部分息差抑或提供若干台汽车或房屋使用权等等。一些银行或其他金融机构特别是效益或 “口岸”较差的银行,为了保住自己的存款额度,不得不就范。对于这种情形,立法上未作明文规定,在处理方式上,至少有以下三种方案可供选择:

第一,双方均定罪、且均定性为非法吸收公众存款罪,亦即双方构成共同非法吸收存款罪。此种犯罪的实质为有身份人实施非法吸收公众存款罪,因而对其中吸收存款人因其具有法定身份,应定性为主犯;而存款人因其无法定身份理应定性为从犯;

第二,存款方定性为索贿罪、吸收存款方因为被索贿而行贿”无罪。

第三,双方均定罪,但将双方设定为对合犯。亦即双方虽仍属共犯,但不是构成同一罪种的共犯而是互为犯罪对象的会合共犯中的对向犯(又称对合犯)。此种会合共犯中,各方所触犯罪名往往不同。例如非法吸收公众存款罪的场合,吸收存款方犯了单位非法吸收公众存款罪;而索贿人款方则犯了单位 (或个人)索贿罪。

对此三种定性方式,我们认为按第三种方式,定性较为合理合法。因为:

按第一种方式处理,首先不符合存款人的行为特征,事实是索贿存款人并没有任何帮助吸款人从事非法吸收存款的帮助行为。

按第二种方式处理,若对因存款人索贿而非法吸收款的行为人不作犯罪处理,也不合刑事法律的基本理论。因为,非法吸收存款的实质在于以贿赂的方式不法吸收存款,而根据本法第393条规定,因被勒索而被迫行贿者,只有在“没有获得不正当利益”的条件下,才不构成行贿罪。以此对照,本案中吸收存款人在受到勒索的情况下,为了获得存款,竟不惜“出卖”国家法律,敢以直接抬高或变相抬高央行法定利率的手法来获取大户存款,这种“利益”完全没有正当性可言,因而,此种场合,吸收存款人不能以受到“勒索”而作无罪辩护,充其量能据此对行为人作罪轻辩护而已。

(二)对以换好工种、安排存款大户子女就业等方式非法吸收存款者的定性与处理

目前一些银行往往以安排存款大户子女(主要指安排能够决定本单位存款人处的单位法定代表人、有关权利人士或直接掌管存款运作管理人员的子女)进银行工作等方式招揽存款;对子女已经就业者,有的吸收存款方则进一步以将其子女调入本行工作为招揽诱饵,等等。以此类方法招揽存款,当然属于“非法”吸收存款行为,但对此行为是否一概定性为非法吸收存款罪行为,尚有商榷余地。这是因为,非法吸收公众存款罪的行为要件不仅仅是非法吸收存款,而且须有较为严重的“扰乱金融秩序”的行为。上述非法吸收存款行为,当然也扰乱了金融秩序,但与抬高或变相抬高国家利率的行为、以及与假冒享有吸收存款权限的金融主体的行为来非法吸收存款者相比较,后二者对金融秩序的破坏显然更为直接和严重,因而将后二者设置为犯罪、对其科以刑罚方法来处罚理所当然。对以换好工种、安排存款大户子女就业等等方式来非法吸收存款的行为,尚须积累司法实践经验,再予解决。

(三)对以“体外循环”方式非法以贷吸存行为的处理

如上所述,以此方式以贷吸存,如其因此“造成重大损失”者,其行为本身,又触犯了本法第187条规定的用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪。如此,行为人非法吸收存款的手段行为就触犯了两个罪名,符合刑法上的牵连犯特征,应按牵连犯的处理原则,从一重处断。从法定刑看,非法拆借、发放贷款罪的法定刑相对更重,因而对此行为,可根据其具体犯罪情节,酌定为非法发放贷款罪,并根据187条的法定刑裁量刑罚。

(四)非法吸收公众存款罪与非罪的界限

区分非法吸收公众存款罪与非罪的界限,主要应考虑以下三个因素:

(1)吸收公众存款数额大小。如果吸收公众存款数额较小的,属“情节显著轻微危害不大”,依本法第13条之规定,不构成犯罪。

(2)是否出于故意。如果不是出于故意实施的,不构成犯罪。

(3)是否违反法律、法规的规定。如果未违反法律、法规规定的不构成犯罪。如行为人在法律、法规允许的幅度内提高利率吸收公众存款的,不能认为构成犯罪。

(五)非法吸收公众存款罪与诈骗罪的界限

两者的区别是:

(1)侵犯的客体和犯罪对象不同。前者侵犯的客体是国家金融管理制度,犯罪对象是公众存款;后者侵犯的客体是公私财产所有权,犯罪对象可以是任何财物。

(2)客观方面不同。前者包括用欺骗方法吸收公众存款,还包括利用强迫、利诱等其他方法吸收公众存款;后者只表现为以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法获得财物。

(3)主观方面不同。前者无非法占有目的;后者必须具有非法占有的目的。

(4)主体要件不同。前者既可以由自然人,也可以由单位构成;后者只能由自然人构成。

(六)非法吸收公众存款罪和擅自设立金融机构罪的区别

由于非法吸收公众存款罪和擅自设立金融机构罪两者之间有一定的联系,有的擅自设立金融机构者同时又非法吸收了存款,而非法吸收存款又是擅自设立的金融机构所为;有的先擅自设立金融机构,而后又非法吸收了公众的存款,或者擅自设立金融机构的目的就是为了非法吸收公众的存款,所以,司法机关在办理具体案件时,应当注意将这两种不同的犯罪区别开来。非法设立金融机构罪和非法吸收存款罪的犯罪构成不同,应注意区分这两种犯罪的区别,对于构成数罪的,应当依照数罪并罚的规定处罚。


4.合法借贷与非法吸收公众存款罪的区分

合法借贷与非法吸收公众存款罪两者在日常生活中可能出现界限模糊的情况,故需要明确的区分二者之间的差异,具体表现在以下几个方面:

第一,借贷范围的不同:前者针对的是少数个人或者是特定的对象,而后者的借贷对象存在着广延性,亦即借贷的范围为具有不特定性,面对不特定的社会公众。

第二,利率的高低不同:前者的利率一般较低,且是在法律规定的银行同期贷款利率的四倍之内;而后者的利率超过了法律规定的利率最高限额。

第三, 两者的行为目的不同:民间借贷行为的指向性比较明确,往往是用于生产经营等特定的急需资金的目的,而非法吸收公众存款的行为人通过非法手段吸取公众资金至其“金融机构”后,其目的虽是通过货币运营等金融手段获取利润,但资金使用方向并不明确。

立法完善:法律禁止非法吸收公众存款行为,并非禁止个人或单位吸收资金,而是禁止其未经批准从事金融业务,用所吸收的资金去发放贷款、进行货币经营。因此,笔者认为,在条文中“非法吸收公众存款”前,增加“以非法从事资本、货币经营为目的”的表述,能使本罪的定性更加明确。对于正常的民间借贷行为或普通行政违法行为刑法不予规制,这符合刑法的谦抑性。同时,通过立法或司法解释对本罪的构成要件加以细化,如犯罪主体的范围、存款人的数量、造成的损失、扰乱金融秩序的严重程度等。

5.非法吸收公众存款罪犯罪数额的应该怎样认

近期,非法吸收公众存款的案件日益增多,吸收存款的形式以向不特定的社会公众借钱居多,而借钱的方式也是五花八门,多种多样,常常导致犯罪数额的认定出现困难,仅从以下几种形式来谈非法吸收公众存款罪犯罪数额的认定

1.犯罪嫌疑人在收到借款的同时将约定的利息支付给出借人。以借款10万元为例,约定的年利率是10%,则一年到期的利息应为1万元,犯罪嫌疑人在收到10万元的借款时将1万的利息预先支付给出借人,但出具的借条上写明借款数额是10万,这种情况下是以10万还是9万来认定其非法吸收的存款数额呢,笔者认为应当认定为9万。合同法第二百条规定:“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”,根据该条的规定预先扣除的利息不得计入借款数额,因此在认定犯罪嫌疑人的犯罪数额时也应当扣除预先支付的利息,以实际收到的借款数额来认定。

2.犯罪嫌疑人在借款到期后支付约定的利息,本金继续借用的情况。仍以上述10万元年利率10%借用一年为例,一年期满,犯罪嫌疑人将利息1万支付给出借人,10万元继续借用,在此情况下,应认定其犯罪数额为10万元。非法吸收公众存款罪是行为犯,行为人只要实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为,即构成本罪的既遂,而借款到期后按双方约定给付利息的行为,是犯罪既遂后的行为,该行为不影响犯罪的认定,也不会影响到犯罪数额。这种情况就相当于到期后归还本金并支付利息,同时再签订一份借款合同,借款数额仍是原来的本金数额,那么显而易见犯罪嫌疑人吸收的存款数额就是最先的本金数额。

3.犯罪嫌疑人在借款到期后,与出借人约定暂不支付利息,而将利息计入本金,重新出具借条继续借用的情况。仍以上述10万元为例,一年期满,双方约定1万的利息暂不支付,由犯罪嫌疑人予以借用,同时重新开具一张11万的借条给出借人,这种情况下有人认为双方意思表示一致均对11万的借款予以承认,应当认定犯罪数额是11万。笔者认为该观点值得商榷。非法吸收公众存款罪的犯罪对象是公众存款,所谓存款是指存款人将资金存入银行或其他金融机构,银行或其他金融机构向存款人支付利息的活动,可见存款必须有“存”的行为,显然双方约定的利息是不符合存款的要求的。再者,根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百二十五条的规定“公民之间的借贷,出借人将利息计入本金计算复利的,不予保护”。因此,应当以本金数额作为认定犯罪数额的依据,而利息额不得计入犯罪数额。

6.非法吸收公众存款罪立案标准

对于非法吸收或者变相吸收公众存款的行为是否立案侦查,取决于有没有涉嫌以下三种情形中的一种:

一是从非法吸收或者变相吸收公众存款的数额上来看,个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的。

二是从非法吸收或者变相吸收公众存款的户数上来看,个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的。

三是从造成的经济损失上来看,个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。


7.非法吸收公众存款罪法条及司法解释
第一条违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款

()未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

()通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

()承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

()向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

第二条实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:

()不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;

()以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;

()以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;

()不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;

()不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;

()不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;

()不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;

()以投资入股的方式非法吸收资金的;

()以委托理财的方式非法吸收资金的;

()利用民间等组织非法吸收资金的;

(十一)其他非法吸收资金的行为。

第三条非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:

()个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;

()个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;

()个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;

()造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

具有下列情形之一的,属于刑法第一百七十六条规定的数额巨大或者有其他严重情节

()个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在500万元以上的;

()个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;

()个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的;

()造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。

非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

第四条以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当依照刑法第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为以非法占有为目的

()集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

()肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

()携带集资款逃匿的;

()将集资款用于违法犯罪活动的;

()抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

()隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

()拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

()其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

第五条个人进行集资诈骗,数额在10万元以上的,应当认定为数额较大”;数额在30万元以上的,应当认定为数额巨大”;数额在100万元以上的,应当认定为数额特别巨大

单位进行集资诈骗,数额在50万元以上的,应当认定为数额较大”;数额在150万元以上的,应当认定为数额巨大”;数额在500万元以上的,应当认定为数额特别巨大

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。

第六条未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的,应当认定为刑法第一百七十九条规定的擅自发行股票、公司、企业债券。构成犯罪的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

第七条违反国家规定,未经依法核准擅自发行基金份额募集基金,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

第八条广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传,具有下列情形之一的,依照刑法第二百二十二条的规定,以虚假广告罪定罪处罚:

()违法所得数额在10万元以上的;

()造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;

()二年内利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上的;

()其他情节严重的情形。

明知他人从事欺诈发行股票、债券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共犯论处。

第九条此前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。